Hoe zit het nu precies met die rechterlijke uitspraak over de levering van F35-onderdelen aan Israël?

Maandag deed het gerechtshof Den Haag uitspraak over de levering van F35-onderdelen aan Israël. In dit artikel zal ik de uitspraak doorgaan, stukjes citeren, en tekst en uitleg geven.

Allereerst de technische informatie. Bovenin zie je het ECLI-nummer, dat is de identificerende code die elke uitspraak heeft. Het betreft een hoger beroep in kort geding. Op 15 december heeft de rechtbank Den Haag uitspraak gedaan (ECLI:NL:RBDHA:2023:19744), dit is het beroep.

Het is belangrijk dat het om een kort geding gaat. De rechter doet hier namelijk geen einduitspraak. De rechter mag wel “voorlopige voorzieningen” treffen. Dat betekent dat de rechter partijen tijdelijk mag verplichten om iets te doen of te laten, in afwachting van de bodemzaak. Dit is belangrijk op het moment dat de rechter er nog niet helemaal uit is. De voorlopige voorziening is bedoeld om te zorgen dat geen van de partijen iets doet waardoor de zaak uiteindelijk geen nut meer heeft. Over die redenering later meer.

Over de partijen gesproken: die staan hier. Aan de ene kant staan drie partijen: Oxfam, PAX en The Rights Forum. Zij zijn “appellanten”, want zij hebben hoger beroep ingesteld. Aan de andere kant staat de staat. Zij is “verweerder”, maar heeft ook zelf klachten in hoger beroep.

Het laatste procedurele, voordat we de inhoud doen: in r.o. 2.1 en 2.2 wordt het proces omschreven. Oxfam, PAX en TRF hebben ongelijk gekregen in kort geding. Dit is het turbo-spoedappel daartegen. De nummers in de kantlijn verwijzen naar “rechtsoverwegingen”, afgekort “r.o.”.

Waar gaat de zaak in feite over? Dat wordt omschreven in onderdeel 3. Nederland is een van de landen die helpt in de distributie van onderdelen van de F-35, onder meer naar Israël. Een van de hubs is in Woensdrecht, waaruit onderdelen naar Israël worden geëxporteerd.

Die export mag niet zomaar: daarvoor heb je een vergunning nodig. De minister voor Internationale Handel is verantwoordelijk voor die vergunning. Maar de minister mag die vergunning niet afgeven als dat in strijd is met internationale verplichtingen.

Voor het F35-programma bestaat er een algemene vergunning. Hierdoor mogen alle marktpartijen F35-onderdelen doorvoeren, uitvoeren en overdragen. Dit is de vergunning die van toepassing is op leveringen aan Israël.

Vervolgens stelt het gerechtshof vast wat de feitelijke achtergrond is. Hierbij worden de aanvallen van Israël als reactie op de aanval van Hamas op 7 oktober 2023 gezien. Het Hof houdt daar dus wel degelijk rekening mee, ook al is het de vraag of het juridisch relevant is.

De minister stelt dat de vergunning voor F35-onderdelen niet hoeft te worden ingetrokken. Daarvoor heeft zij vier redenen:

• 1. Israël heeft bestaansrecht, en daarom moet ze F35s hebben;
• 2. Het staat niet vast dat Israël het oorlogsrecht schendt;
• 3. Het stopzetten van levering zou het vertrouwen van Israël en de VS schaden;
• 4. De vergunning maakt het niet mogelijk onderscheid te maken tussen landen.

Oxfam, PAX en TRF zijn het hier niet mee eens, omdat zij de kans groot achten dat de F35 bijdraagt aan oorlogsmisdrijven. De staat haalt alles uit de kast. Ze stellen dat:

• 1. Oxfam, PAX en TRF deze zaak niet mogen voeren;
• 2. Internationale regels niet verplichten nieuwe situaties mee te nemen;
• 3. De minister mag alle omstandigheden meewegen, waaronder de relatie met de VS en Israël;
• 4. De rechter mag slechts beperkt toetsen, omdat de staat veel beleidsvrijheid heeft op het gebied van buitenlandbeleid;
• 5. Het kan niet vastgesteld worden dat de F35 wordt gebruikt voor oorlogsmisdrijven en genocide, want er is te weinig informatie.

Het is nog goed om stil te staan bij die beperkte toetsing. Meestal mag de rechter niet op de stoel van de wetgever of de regering gaan zitten om zelf beleid te bepalen. Rechters kijken niet of beleid “goed” is, maar alleen of het in lijn is met het (internationale) recht.

In r.o. 4.4 verzetten Oxfam, PAX en TRF zich tegen deze punten, en de uitspraak van de kantonrechter. Hun beroep bestaat uit vijf grieven, die er samen op neerkomen dat de rechter strenger moet toetsen, en dat de staat toch de vergunning moet intrekken. Het Hof gaat vervolgens op deze grieven in. Centraal in de overweging staat de bepaling uit de EUGS, waarin staat hoe EU-lidstaten om moeten gaan met wapenleveringen. Als er een “duidelijk risico” bestaat voor schending van het oorlogsrecht, moet dat worden meegewogen.

Je kan in de uitspraak zien hoe politiek gevoelig dit ligt. Hamas wordt er constant bijgehaald, en de daden van Hamas worden verworpen. Dit, terwijl het hof terecht vaststelt dat Israël gebonden blijft aan het oorlogsrecht, ook als Hamas dat niet doet.

Het hof legt vervolgens de kern uit van het oorlogsrecht: je mag geen burgerdoelen aanvallen, alleen militaire doelen. Als er twijfel bestaat, mag een doel niet worden aangevallen. Aanvallen die leiden tot “bijkomende schade” moeten zo veel mogelijk worden voorkomen.

Zo zijn bijvoorbeeld aanvallen tegen landbouwgrond verboden. Ook aanvallen tegen drinkwaterinstallaties, zoals bijvoorbeeld waterzuivering of waterpompen, zijn verboden. Dat zijn allemaal burgerdoelen. Dan gaat het hof in op de feiten zoals die zijn in Gaza. Dit is belangrijk, want deze feiten komen voor recht vast te staan. Met andere woorden: juridisch zijn ze gebeurd.

Hierbij een content warning voor de volgende alinea’s.

Israël maakt veel gebruik van ongeleide bommen; dat zijn bommen die simpelweg uit de lucht vallen, en zichzelf niet richting een doel sturen. Zestig procent van alle wooneenheden (huizen) in Gaza zijn verwoest of beschadigd, 85 procent van de bevolking is op de vlucht.

Het Israëlische leger heeft toegegeven dat ze alles bombarderen waar mogelijk iets van terrorisme kan gebeuren. Er is een enorm aantal doden en gewonden in Gaza. Uit rapporten blijkt dat Israël actief voedselinfrastructuur bombardeert.

Ziekenhuizen worden aangevallen, veel ziekenhuizen functioneren niet meer vanwege gebrek aan brandstof. Israël bombardeert watervoorzieningen. Israël wacht niet meer op evacuaties en waarschuwt burgers niet meer voor bombardementen.

In r.o. 5.11 neemt het hof ook nog andere rapportages mee van verschillende mensenrechtenorganisaties, waaronder Amnesty, VN-rapporteurs, de VN-veiligheidsraad, en verschillende VN-experts. Amnesty spreekt expliciet van aanvallen op burgerdoelwitten en oorlogsmisdrijven.

De staat is het hier niet mee eens, en ze trekken de bevindingen van Amnesty in twijfel, omdat Amnesty de Gazastrook niet zelf bezocht zou hebben. Het hof gaat hier niet in mee, zeker aangezien de minister van Buitenlandse Zaken wel waarde hecht aan de bevindingen.

De staat gaat ook in tegen de VN-experts: die hebben geen expertise van het oorlogsrecht, en hebben ook geen operationele informatie. De beoordeling is te complex. Het hof gaat ook hier niet in mee: de experts hoeven geen juridisch oordeel te geven, alleen een feitelijk oordeel.

Dan de vraag of de F35 hieraan bijdraagt. In r.o. 5.14 wordt bevestigd dat F35-piloten helpen bij grondaanvallen, en met “enorme vuurkracht” bijdragen aan een lichtparaplu. Het Hof bevestigt dat aannemelijk is dat de F35 wordt gebruikt voor bombardementen. Hierna gaat het hof in op de vraag of de staat inderdaad het internationaal recht schendt. Het hof bevestigt dat de schendingen waarop een duidelijk risico bestaat (omdat ze volgens het hof plaatsvinden) ernstig zijn. Hier zie je de lastige positie van het hof: ze doen geen einduitspraak, maar kunnen ook niet om de feiten heen. Dus spreken ze van “duidelijk risico”.

In r.o. 5.18 gaat het hof in op de vraag of F35’s direct betrokken moeten zijn bij de bombardementen. Dat hoeft volgens het hof niet: het duidelijke risico op ernstige schendingen blijft ook bestaan als de vliegtuigen alleen grondtroepen ondersteunen. En voor de duidelijkheid: de conclusie is dat er een duidelijk risico bestaat dat de onderdelen worden gebruikt voor ernstige schendingen van het oorlogsrecht.

Maar de hamvraag: betekent dat ook dat de staat de uitvoer van F35-onderdelen naar Israël moet staken? Hiervoor moet het hof controleren of de EUGS, en het Wapenhandelsverdrag bepaalde verplichtingen opleggen aan de staat. De staat vindt van niet. Volgens de minister geeft de EUGS het *advies* dat exportvergunningen moeten worden heroverwogen bij nieuwe kennis en omstandigheden, maar bevat het geen verplichting daartoe.

Het hof gaat daarin niet mee. Kort gezegd bepaalt het hof in r.o. 5.24 dat de EUGS bedoeld is om schendingen van het oorlogsrecht te voorkomen. Als zo’n “nieuwe omstandigheid” inhoudt dat er oorlogsmisdrijven worden gepleegd, dan “moet” de staat de vergunning heroverwegen. Bovendien moet de staat ook rekening houden met de Geneefse Conventies. Deze verdragen bevatten brede en algemene verplichtingen waardoor een etaat te allen tijde alle relevante aspecten moet meewegen in al het handelen. EUGS kan daar niet van afwijken, al was dat de bedoeling.

Het hof heeft dus vastgesteld dat de staat opnieuw de vergunningen had moeten overwegen. Die heroverweging zou ook moeten betekenen, als er sprake is van een schending van oorlogsrecht, dat de vergunning dan wordt ingetrokken. Anders zou de verplichting hol zijn.

Het hof constateert ook in r.o. 28 dat de minister na 7 oktober tot heroverweging is overgegaan, zoals de minister zelf heeft toegegeven. De minister had toen dus ervoor moeten kiezen om de exportvergunning in te trekken. Dat heeft de minister niet gedaan. De slotsom wat dit betreft: de minister had moeten heroverwegen, en als die heroverweging goed was uitgevoerd, had de minister de vergunning moeten intrekken.

Dan nog wat procedurele bezwaren. In r.o. 5.30 vraagt de staat of de EUGS en het Wapenhandelsverdrag zich wel lenen voor directe doorwerking. Ingevolge artikel 93/94 van de Grondwet mag een burger zich alleen beroepen op internationale verdragen die rechten voor hen bevatten. Is dat hier zo? In r.o. 5.31 beantwoordt de rechter dat geen beroep wordt gedaan op de verdragen zelf, maar op de regels uit Nederlandse wetgeving, die stellen dat exportvergunningen voor wapens zich aan het internationaal recht moeten houden. Internationaal recht is dus “geïmporteerd”.

Heeft de staat haar huiswerk goed gedaan? Nee, blijkt uit het arrest. Door meer voorrang te geven aan de relatie met Israël en de VS, boven dwingrechtelijke regels van internationaal oorlogsrecht, heeft de staat haar verplichtingen geschonden.

Dan tikt het hof nog even een paar bezwaren aan vanuit de staat. Eén bezwaar is dat de rechter zich baseert op de wetgeving omtrent wapenexport, maar die wetgeving is niet *bedoeld* om de burgerbevolking in Gaza te beschermen. Daar is het hof het niet mee eens. (Met andere woorden: de staat roept: de rechter kan ons niet verbieden om medewerking te verlenen aan oorlogsmisdrijven! Het is nooit de bedoeling geweest van de wet om de burgerbevolking in Gaza te beschermen!)

De staat maakt ook het bezwaar dat:

• 1. Israël de F35 nodig heeft voor haar veiligheid
• 2. De internationale betrekkingen te veel geschaad zullen worden
• 3. Dat de hub van wapenexport in Woensdrecht dan misschien niet kan voortbestaan

Ook die redenen wegen volgens het hof niet op tegen de schending van het oorlogsrecht. De voorkoming van oorlogsmisdaden is van groter gewicht dan andere overwegingen. Bovendien doet de situatie zoals de staat hem voorstelt, namelijk een internationale oorlog, zich niet voor.

De staat voert ook aan dat de vergunning nu niet de mogelijkheid biedt om onderscheid te maken tussen verschillende landen. Daarover kan het hof kort zijn: de vergunning is een ministeriële regeling, die de minister gewoon zelf aan kan passen.

Kan Israël die wapens niet via andere landen krijgen? Wellicht, zegt het hof, maar daar gaat het nu niet over. Het gaat over het handelen van Nederland. Het hof impliceert ook dat die wapenleveringen van andere landen in strijd met het recht zouden zijn.

Als laatste voert de staat nog aan dat Nederland zich jegens de VS heeft verbonden om F35-onderdelen door te leveren. Dat is ook een internationaal verdrag. Het hof kent echter meer belang toe aan het oorlogsrecht en de Geneefse Conventies.

De conclusie: de staat handelt onrechtmatig. De staat krijgt zeven dagen om de nodige maatregelen te nemen om de export van F35-onderdelen te staken. De vorderingen van Oxfam, PAX en The Rights Forum worden toegewezen.

Het hof verklaart de uitspraak ook uitvoerbaar bij voorraad. Dat betekent dat de uitspraak onmiddellijk kracht heeft, en dat een eventuele cassatie bij de Hoge Raad geen opschortende werking heeft, en dat de staat niet mag wachten tot een hogere uitspraak.

Dat is van belang, nu de staat er inderdaad voor heeft gekozen om cassatie in te stellen bij de Hoge Raad, waardoor de Hoge Raad nu een arrest zal moeten wijzen.

Dan nog het dictum; de einduitspraak aan het einde, zodat duidelijk is wat het hof precies verlangt. Feitelijk gaat het vooral over het feit dat de staat iedere feitelijke uitvoer en doorvoer van F35-onderdelen moet stoppen. Daarnaast is het arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Ook al moet de cassatie nog worden afgewacht, dit is een belangrijke uitspraak. Het geeft feitelijk weer dat er sprake is van oorlogsmisdrijven in Palestina. Die constatering kan vervolgens gebruikt worden in andere rechtszaken, en moet in feite worden toegepast op alle export.

Bo Salomons

(Dit artikel verscheen eerst als een draadje op Twitter)